【案情簡介】

　　2017年3月13日下午，譚某某攜帶金屬探測器、鐵锨等工具，在位于江蘇省邳州市戴莊鎮轄區內的全國重點文物保護單位、江蘇省文物保護單位梁王城遺址盜掘文物，公安機關當場查獲被告人譚某某從梁王城遺址范圍內盜掘的古銅錢十四枚、漢代連弧紋銅鏡殘片一件、漢代銅箭鏃一件、清代火銃彈珠一枚。經江蘇省淮安市博物館鑒定，以上物品均屬一般文物。

　　該案經邳州市人民檢察院審查后，認為譚某某攜帶金屬探測器、鐵锨等工具，在全國重點文物保護單位、省級文物保護單位梁王城遺址范圍內盜掘文物，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百二十八條之規定，應當以盜掘古文化遺址罪追究其刑事責任，遂以邳檢訴刑訴〔2017〕680號起訴書起訴至邳州市人民法院。為證明上述事實，公訴機關向法庭提交如下證據：1.作案工具等物證照片；2.邳州市公安局出具的刑事責任年齡證明等相關書證；3.證人王某的證言；4.被告人譚某某的供述和辯解；5.江蘇省淮安市博物館出具的涉案文物鑒定書等鑒定意見；6.邳州市公安局制作的辨認筆錄、勘驗筆錄；7.邳州市公安局制作的同步錄音錄像等視聽資料。

　　由于該案所盜掘的是國家重點文物保護和省級文物保護單位，依據《刑法》第三百二十八條第一項的規定，盜掘確定為古文化遺址、古墓葬的，其量刑起點就是十年以上有期徒刑。故承辦人在接受委托后，于當日查閱復制了所有卷宗材料，并及時會見了被告人，在充分研究案情之后，確定辯護方案：本案證據存在重大疑點，即關于本案遺址保護范圍的證據相互沖突，應認定為犯罪未遂；被告人所挖掘的坑洞均位于運河大堤之上，并未對遺址的文化層造成破壞；挖得的銅錢等文物亦是因國家“南水北調工程”翻運到運河大堤上的；同時，被告人在本案中還存在自首情節，并認罪認罰。承辦人決定對本案作罪輕辯護，并建議法庭對被告人在法定刑以下確定宣告刑。邳州市人民法院最終部分采納辯護人的意見，于2018年12月10日在法定刑以下判處被告人有期徒刑五年。2019年6月28日，徐州市中級人民法院以原判決違反法律規定的訴訟程序為由裁定發回重審。邳州市法院依法另行組成合議庭公開開庭審理了本案，于2019年11月4日作出判決被告人譚某某犯盜掘古文化遺址罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣一萬元。2020年5月18日，徐州市中級人民法院以量刑不當為由再一次將案件發回重審。

　　本案歷經二層報、二重審，在重審期間，由于被告人譚某某未聘請律師，故邳州市人民法院遂根據江蘇省徐州市中級人民法院、徐州市司法局《關于開展刑事案件律師辯護全覆蓋試點工作的通知》要求，通知法援中心給予被告人譚某某法律援助，并在第二次重審之時，特向法律援助中心建議，指派律師作為本案的辯護人參與本案的庭審。在接受指派后，承辦人又再一次將卷宗材料作了詳細梳理，決定在原辯護意見的基礎上，重點針對犯罪未遂這一情節開展辯護。

　　在庭審中，辯護人結合本案具體情況，除提出被告人具有坦白、自愿認罪、悔罪等可以從輕處罰的的量刑情節外，重點針對被告人是否構成犯罪未遂發表了辯護意見。

　　首先，承辦人認為，本案認定被告人的犯罪行為實施地位于遺址保護范圍內的證據不足。根據偵查機關制作的盜掘現場圖，譚某某的盜掘行為是發生在運河大堤的堤頂、堤坡之上，而證據卷中能夠明確證明譚某某盜掘的地點位于遺址保護范圍內的證據，僅僅只是邳州市博物館及其工作人員出具的一份證明，以及在退回補充偵查之后由邳州市規劃局提交的一份情況說明。這兩份說明材料，均是說明人個人對遺址區位圖的解讀，其明顯與遺址保護碑的碑文內容相沖突。偵查機關雖然調取了遺址規劃編制圖，但該編制圖并未按照《文物保護實施細則》的規定進行公布。故依據刑事證據規則的規定，向世人昭示了遺址的保護范圍的遺址保護碑，才應是《文物保護法》第十五條規定的標志說明。而遺址保護碑的碑文并未明確界定遺址的保護范圍與建設控制地帶，故依據《刑訴法》規定的存疑有利于被告的原則，并結合《最高人民法院關于盜掘古文化遺址罪適用法律問題的研究意見理解與適用》規定，被告人因對保護范圍與建設控制地帶的界限認識不清，而在建設控制地帶進行盜掘的，應當構成盜掘古文化遺址未遂。

　　另根據盜掘現場圖，被告人的盜掘行為均是發生在運河大堤的堤頂堤坡之上，而大堤的土方又是由“南水北調運河改造”工程挖土堆積而來。換句話說，被告人只是對“新移來的運河大堤”實施了盜掘，并沒有針對古文化遺址進行盜掘。其盜掘之坑，也只不過是15cmX10cm的坑洞，根本就未挖掘到遺址的地下原土層，甚至遠沒有村民耕種時挖的深，更未對遺址的文化層造成任何的破壞。至于掘得的文物，也只是遺址搶救挖掘之時遺棄之物，后又因南水北調工程被翻運到大堤之上而已。可見，被告人在客觀上只是對運河堤堰進行了挖掘，并未對遺址的文化層進行挖掘，此點顯然屬于未遂。

　　法院經過審理認為，被告人盜掘具有歷史、藝術、科學價值的古文化遺址，行為構成盜掘古文化遺址罪。其盜掘地點系全國重點文物保護單位和省級文物保護單位的古文化遺址，論罪應處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。被告人盜掘地點雖位于梁王城遺址范圍內，但其挖掘的梁王城遺址系無圍墻的對公眾開放區域，盜掘的物品是在大運河修葺過程中翻挖出的，并非被告人直接盜掘原始遺址的文物，其行為尚未對梁王城遺址的歷史、藝術、科學價值造成損害，可以認定為犯罪未遂，可以減輕處罰；歸案后如實供述主要犯罪事實，系坦白，依法可以從輕處罰。庭審中自愿認罪認罰，應從寬處罰。最終判處被告人譚某某犯盜掘古文化遺址罪，判處有期徒刑三年五個月，并處罰金人民幣五千元。

　　【案件點評】

　　本案的難點就在于量刑，如何把握罪、責、刑三方面的均衡，即我國《刑法》第五條規定的“罪責刑相適應”。

　　對于盜掘古文化遺址罪，我國《刑法》對其規定了相當嚴厲的法定刑，特別是對“盜掘確定為全國重點文物保護單位和省級文物保護單位的古文化遺址、古墓葬的”，則規定的更為嚴厲，一旦構罪，就將被處以十年以上有期徒刑乃至無期徒刑，并處罰金或沒收財產。因此，刑事手段的啟動，最是關乎公民的財產、人身自由乃至生命等基本權利，若量刑不當，罰不當罪，更會損害到民眾的法感情。

　　而本案，被告人譚某某所盜掘的是國家重點文物保護和省級文物保護單位，依據我國《刑法》第三百二十八條之規定，其量刑起點就是十年以上有期徒刑。但由于被告人在本案中所盜掘的物品均非直接盜掘原始遺址的文物，更未對梁王城遺址的歷史、藝術、科學價值造成損害，若是照本宣科對被告人處以十年以上刑罰的話，則明顯與我國刑法所規定的“罪責刑相適應原則”相悖。本案法官也正是在充分考量本案所具有的特殊性以及被告人所具有的法定、酌定減輕情節，并兼顧懲罰與教育相結合、寬嚴相濟的刑事政策，給予被告人在法定刑以下量刑，判處其“有期徒刑三年五個月”，用真實的判例對“罪責刑相適應原則”作出合理詮釋。(楊冬冬)